מאמרים
בכל הנוגע ליישומים ביוטכנולוגיים, לפעמים עדיף לוותר על הליכי רישום הקניין הרוחני ולהעדיף את שמירת ההמצאה שלכם כסוד מסחרי, שהגנתו אינה תלויה בזמן
זכות טבעית היא של הממציא להותיר את אמצאתו בגדר סוד. משמעות הדבר היא שגם על יישומיים ביוטכנולוגיים שאינם כשירי פטנט (Nonpatentable) ניתן להגן. הזכות להותיר יישומיים ביוטכנולוגיים בסוד איננה מלווה בדרישה שהיישום יהיה כשיר פטנט או שלא יהיה כשיר פטנט, אלא רק כי היישום לא ייהפך לנחלת הכלל.
לצד הסיכונים, יש מספר לא מבוטל של יתרונות להותרת יישום בסוד, ובמקרה שמדובר ביישום שאינו כשיר פטנט, היתרונות גוברים על הסיכונים. גם עבור מספר סוגים של יישומים כשירי פטנט, השימוש בשמירת סוד עדיף על פני מוסד הפטנט המוענק על פי חוק הפטנטים.
סודות מסחריים מהווים צורה של הגנה על פי דין, שהיא אטרקטיבית במיוחד לאמצאות שאינן כשירות להגנה בפטנט, או אמצאות ששאלת כשירותן מוטלת בספק. סודות מסחריים ניתנים לשימוש כאסטרטגיה עסקית גם כאשר האמצאה כשירת פטנט, וזאת כאשר קשה לעקוב אחר ניצול האמצאה שלא כדין על ידי יריבים עסקיים.
כך למשל, במקרה של שימוש בתרביות מוגנות בפטנט של מיקרואורגניזמים לצורך ייצור כימיקל המשמש כחומר מוצא לריאקציה כימית מאוחרת, או בתהליך המוגן בפטנט אשר איננו מהווה את התהליך היחיד להפקתו של נוגדן/כימיקל/תרכובת מסוימת במקרים דומים לאלו, יתקשה בעל הפטנט לדעת האם צד שלישי מנצל את אמצאתו שלא כדין. על כן, במקרים אלו יש לשקול דווקא אם הגנה באמצעות סוד מסחרי עדיפה על פני פטנט.
להחלטה האם להגן על אמצאה כסוד מסחרי או כפטנט ישנה חשיבות עסקית מן הדרגה הראשונה ורצוי שתיעשה רק לאחר ניתוח סוג האמצאה ואופן ניצולה. אמצאה אשר תיחשף במשך הזמן לציבור הרחב, ראוי כי ייעשו המאמצים הדרושים להגנתה בפטנט, שכן רב הסיכון בחיקויה על ידי צדדים שלישיים (למשל, תרכיבים חיסוניים שמחויבים בניסויים קליניים בטרם יאושרו לשיווק על ידי משרד הבריאות).
להיזהר מהנדסה חוזרת
בטרם מחליטים האם להותיר את האמצאה בגדר סוד, יש להבין את אופיים של הסודות המסחרים, את יתרונותיהם ואת הסיכונים הכרוכים בהגנה מעין זו.
יתרונות:
(1) ההגנה שמספק סוד מסחרי אינה מוגבלת בזמן (בשונה מפטנט, המוגבל לתקופה של עשרים שנה מיום הגשת הבקשה).
(2) כשירותו של סוד מסחרי איננה כפופה לעצם היותו כשיר פטנט.
(3) העלות הכלכלית במקרה של ניצולו שלא כדין ובמניעת חשיפתו של סוד מסחרי נמוכה, לרוב, מהעלות של קבלת פטנט (שמחייבת אגרות רישום והוצאות משפטיות לצורך רישומו ואכיפתו).
(4) בניגוד לחובת גילוי פרטי האמצאה בעת הגשת הבקשה לפטנט, סוד מסחרי נותר בסוד ואינו נחשף בפני מתחרים בענף.
(5) רבים מן היישומים הביוטכנולוגיים אינם ניתנים להעתקה, שכן קו הייצור התאי איננו זמין (בהנחה שטרם הוגשה בקשה לפטנט בעבור היישום). כך ניתן למעשה לחשוף אלמנטים שונים מן היישום, מבלי ל"פגום" בסוד המסחרי. למשל, חשיפת תהליך מיקרוביולוגי לצורכי הפקת חלבון בעל יכולת קטליטית ייחודית, ללא שקו הייצור התאי יהיה נגיש למתחרים בענף, תקשה על אותם מתחרים לחקות את התהליך, גם אם המוצר נמכר בשוק הפתוח והגם שתהליך ייצורו ידוע. זאת, כל עוד קו הייצור התאי (הכולל את רצפי ה-DNA וה-RNA הספציפיים המקודדים לאותו חלבון) נותר בגדר סוד.
סיכונים:
(1) חשיפת הסוד שוללת את ההגנה במסגרת סוד מסחרי.
(2) פענוח הסוד באמצעים שונים, כדוגמת הנדסה חוזרת (Reverse Engineering) של מוצרים אשר נחשפו לציבור (למשל, תרכיב חיסוני או כמוסה), עלול לשמש כאמצעי יעיל וחוקי לנטילתו של הסוד המסחרי מבעליו. עם זאת, פענוח סוד בדרך של "הנדסה חוזרת" נחשב כלגיטימי רק אם הוא יכול להתבצע בלי מאמץ מיוחד.
(3) על הסוד המסחרי חל איסור פרסום, אלא אם כן בעל מקצוע בתחום איננו מסוגל ליישם את הסוד מתוך הידע הקיים בתחום ומן הפרסום הקונקרטי.
(4) אופיו של הענף (Fast Moving Area of Science) מגדיל את הסיכון שהסוד יתגלה באופן עצמאי על ידי מתחרים בענף ואז, ובשונה מפטנט, אין לבעליו הראשונים כל זכות בסוד. נהפוך הוא, הגשת פטנט בגין הסוד על ידי המתחרה תאפשר לבעליו הראשונים לנצל את האמצאה רק "בעצמו", ורק "במהלך עיסוקו ללא תמורה" (בהנחה שיינתן פטנט לאמצאה).
(5) קושי בהבאת ראיות ועמידה בנטל ההוכחה במקרה שבו הועבר הסוד ליריבים עסקיים בעקבות ריגול תעשייתי, או בגלל הפרת יחסי אמון או הפרתם של הסכמי סודיות.
כאמור, הנקודה המכרעת בסודות מסחריים היא שמירתם בסוד. ברגע שהסוד אבד – ההגנה במסגרת סוד מסחרי איננה קיימת עוד.
להלן מספר אמצעים שניתן לנקוט כדי למנוע את זליגת הסוד:
(1) חשיפת הסוד רק לקומץ מצומצם של עובדים וגורמים חיצוניים הנדרשים לו, ותחת כתב התחייבות לשמירת סודיות.
(2) סיווג "סודי" למסמכים הכוללים מידע בדבר הסוד.
(3) איסור גישה למבקרים חיצוניים אל המחלקות שבהן מיושם או מנוהל ה"סוד המסחרי" (כגון מעבדות מחקר, מתקני הפקה, ספריות, חדרי ישיבות ואף קפיטריות).
(4) עדכון העובדים באזורים אלה, והפניית תשומת לבם לסיכונים הצפונים בשיחות בעניין הסוד באותם אזורים.
(5) אימוץ נהלים באשר להוצאתו של חומר סודי מן המחלקות השונות.
(6) מידור עובדים בתוך החברה.
הטקסט לקוח מהספר "ביוטכנולוגיה, משפט ומסחר" מאת הכותב (הוצאת הלכות, התשס"ג-2003) ומובא כאן ברשותו, בקיצורים קלים.
סלנג