מאמרים
ב-12 בנובמבר 2009 התריע לאני ברוייר (Breur), העוזר לתובע הכללי של החטיבה הפלילית במשרד המשפטים, כי "בחודשים ובשנים הקרובות", משרד המשפטים יתמקד ב"אכיפת התיקון לחוק העונשין בנושא ההתנהלות המושחתת במדינות זרות (FCPA – Foreign Corrupt Practices Act) בתעשיית הפרמצבטיקה". תיקונים קודמים לחוק התמקדו בחברות המכשור הרופאי. על הרקע של יוזמת משרד המשפטים, על חברות מדעי החיים לבחון ולרענן את מאמצי הציות שלהן לחוק העונשין.
חוק העונשין אוסר מתן שוחד בחו"ל
במלים פשוטות, ה-FCPA אוסר, בין היתר, מתן שוחד או ניסיון למתן שוחד של נציגי ממשל זר במטרה לסייע ביצירה או שמירה של עסקים. תשלומים העוברים על חוק זה כוללים מזומן, מתנות, תרומות לצדקה, דמי נסיעות, ארוחות, בידור, מענקים, מענקים למרצים, תשלומים וולונטריים והסכמי ייעוץ. החוק אינו מגדיר סף של גובה הסכום לתשלום לנציג הממשל או את גודל העסקה המדוברת. למרות שיש מספר אפשרויות חוקיות לתשלום לנציגי ממשל זר, מדובר ביוצאי דופן צרים התקפים במקרים בודדים בלבד. משרד המשפטים ורשות ניירות ערך חולקים את אכיפתו של החוק החדש.
אכיפת חוק העונשין תתמקד בתעשיית הפרמצבטיקה
ברוייר אמר כי "התמקדות הממשלה ונחישותה בכל הנוגע ל-FCPA תימשך, ואנו נתמקד ביתר שאת בהשרשת השוחד לגורמים זרים" בתעשיית הפרמצבטיקה. ישנן מספר תכונות מובנות בתעשייה זו היוצרות סיכון מוגבר לעבירה על ה-FCPA.
ראשית, מכירות הפרמצבטיקה מחוץ לארה"ב הן משמעותיות ומצריכות מגע תדיר עם נציגי ממשלים זרים. מר ברוייר ציין כי "קרוב ל-100 מיליארד דולר, או כשליש בערך, מכלל המכירות [של התעשייה בארה"ב] מיוצרים מחוץ לארה"ב, במקומות בהם מערכות הבריאות מפוקחות, מופעלות וממומנות בידי ישויות ממשלתיות ברמה מעמיקה יותר מזו שבארה"ב".
מאבק בשחיתות בתעשיות פרמצבטיקה ומכשור רפואי
שנית, לרוב קשה לזהות נציגי ממשל זר בתעשיית ההלתקר. לצד הנציגים המובהקים – למשל, נציגי משרד הבריאות והמכס – יש גם נציגי ממשל זר מובהקים פחות – למשל, רופאים, רוקחים, טכנאי מעבדות ואנשי מקצוע אחרים המועסקים במתקנים שבבעלות המדינה. בדצמבר 2002, לדוגמא, חברת Syncor Taiwan יישבה תביעה פלילית שהוגשה נגדה על ששילמה לרופאים שהועסקו בבתי חולים בבעלות המדינה בטייוואן, כדי להשפיע על המכירות של חומרים רדיו-פרמצבטיים. וביוני 2008, AGA Medical Corporation יישבה תביעה פלילית על תשלומים שהעבירה לרופאים שהועסקו בבתי חולים בבעלות המדינה בסין, כדי להשפיע על הרכישה של מוצרים לטיפול במומי לב מולדים.
שלישית, "התחרות העזה בתעשייה והאופי הקרוב של ישויות ציבוריות רבות" מגבירות את הסיכון ל"קיצורי דרך" חוקיים. שכנוע של נציגי הלתקר זרים לרכוש מוצרים מסוימים יכול להפוך בקלות לתמרוץ בלתי נאות, במיוחד במדינות או תרבויות שבהן נהוג להשיב מידה כנגד מידה. כך לדוגמא, ביוני 2004, חברת פרמצבטיקה גדולה התמודדה עם האשמות מצד רשות ניירות ערך, לפיהן העבירה תשלומים לקרן הצדקה החביבה על נציג ממשלת פולין שהופקד על רכישת מוצרים פרמצבטיים לבתי החולים במדינה.
רביעית, יש חברות המעסיקות מתווכים במדינות זרות, בדמות מיזמים משותפים, מפיצים, סוכנים, יועצים וכולי. ללא בדיקת נאותות ובקרות הנעשות כסדרן, המתווכים עלולים להגביר את החשיפה ל-FCPA. לדוגמא, חברה אמריקאית הואשמה במשפט אזרחי עקב תשלומי שוחד לפקידי ממשל עירקיים בידי "יועצים" שישבו בירדן ולבנון. החברות עלולות גם לשאת באחריות לפעולותיהן של החטיבות הזרות שלהן. במאי 2005, לדוגמא, חברה אמריקאית והחטיבה הסינית שלה יישבו תביעה אזרחית ותביעה פלילית בתחום ה-FCPA, לאחר שהחטיבה שילמה "עמלות" בלתי חוקיות לעובדיהם של בתי חולים בבעלות ממשלת סין, במטרה לעודד את מכירותיהן של ערכות אבחון.
אכיפת ה-FCPA כבר התמקדה גם בחברות מכשור רפואי
הודעת משרד המשפטים כי הוא מתכוון להתמקד בחברות פרמצבטיקה, אינה הפעם הראשונה שהממשלה פושטת על תחום מדעי החיים לשם אכיפת ה-FCPA. מאמצי האכיפה הקודמים נגעו גם הם לחברות מכשור רפואי, כפי שמראות חלק מהדוגמאות שהובאו לעיל. בנוסף, ב-2007 ו-2008 חקרו משרד המשפטים ורשות ניירות ערך יצרני שתל אורתופדי ותשלומים שהעבירו לרופאים עובדי ממשל במספר מדינות, כולל גרמניה, יוון ופולין. ובספטמבר 2007, הנשיא וסמנכ"ל התפעול של Immucor יישבו תביעה של רשות ניירות ערך לגבי תשלומים בלתי הולמים למנהלו של בית חולים ציבורי באיטליה, בתמורה לכך שישקול בחיוב חוזה לאספקת מוצרים ושירותים בתחום אנליזה של הדם.
מאמצי האכיפה בתחום ה-FCPA מתרבים והופכים אגרסיביים
בחמש השנים האחרונות, רשות ניירות ערך ומשרד המשפטים הביאו לדין מספר גדל והולך של תביעות על רקע FCPA. מ-2005 ועד היום, הביא משרד המשפטים לדין 57 תביעות, מה שברוייר תיאר כ"יותר ממספר התביעות שהובאו לדין ב-30 שנה כמעט בין תיקון ה-FCPA ב-1977 ועד 2005". גם רשות ניירות ערך הביאה לדין יותר מקרים מ-2005 ועד היום מאשר כל המקרים שחקרה בעבר. על פי ברוייר, הממשלה מנהלת כיום יותר מ-120 חקירות נוספות. שתי הרשויות, כמו גם ה-FBI, פיתחו צוותי FCPA מיוחדים, ומשרד המשפטים יעשה שימוש במומחיות שצבר צוות הונאות מדעי החיים שלו, כדי "להגביר בצורה משמעותית את יכולתו לחקור באופן יזום ולתבוע מקרים סבוכים אלה".
יישוב העניינים הנוגעים לאכיפת ה-FCPA מתייקר גם הוא. עסקאות טיעון ופשרות מול משרד המשפטים ורשות ניירות ערך בנושא זה, שקיבלו פרסום רב לאחרונה, מדגימות את העובדה שהפקת רווחים מעסקים שנעשו בדרך של שוחד בלתי חוקי של פקידי ממשל זר, בתוספת סנקציות אזרחיות ופליליות, עלולה לעלות מאות מיליוני דולרים.
רשות ניירות ערך ומשרד המשפטים חוקרים ותובעים יותר ויותר אנשים פרטיים על הפרות של תקנות החוק האמור. על פי מר ברוייר, "זה נחוץ להרתעה יעילה". משרד המשפטים פרסם מספר צעדים שנקט השנה על פי ה-FCPA נגד אנשים פרטיים. גם ההערות הציבוריות של נציגי רשות ניירות ערך בנושא הדגישו את מחויבותם להעמיד לדין חשודים פרטיים. ב-2007, לדוגמא, יישבה רשות ניירות ערך, תביעה מול מונטי פו (Fu), היו"ר המייסד של תאגיד Syncor International, כמעט חמש שנים לאחר המקרה שתואר לעיל, בו החברה והחטיבה שלה בסין יישבו האשמות על רקע FCPA בגלל העברת תשלומים לרופאים בבתי חולים ממשלתיים. באותו האופן, ביולי 2009, רשות ניירות ערך הגישה תביעה שלפיה שני פקידי ממשל נשאו באחריות על הפרת תקנות FCPA מצד חברתם, רק מפני שהם היו "המפקחים" על הבקרה הפנימית של החברה ועל ספרי החשבונות שלה.
על חברות מדעי החיים לצמצמם את חשיפתן להפרות FCPA
ראשית ובעיקר, כפי שציין ברוייר, "על כל חברה להנהיג מדיניות FCPA נוקשה, אותה תאכוף בנאמנות". המדיניות חייבת להיות יותר מסתם נייר. על החברות להטמיע את המדיניות שלהן באופן גלובלי וללוות אותם בהכשרה, פיקוח ובדיקות מתאימות. על החברות גם להעניק גיבוי הנהלה למדיניות האכיפה. חברה שלא תצליח להטמיע אמצעי בקרה מספקים עלולה להיות חשופה יותר לסיכוני FCPA. במאי 2009, למשל, חברה-אם ממרילנד הואשמה בהפרת חלקים מחוק העונשין מפני שלא היו לה אמצעי בקרה מספקים לאיתור שוחד בלתי חוקי לכאורה, שהוכח כי חטיבה שלה מקליפורניה העניקה לפקידי ממשל מצריים.
שנית, כדאי שהחברות ישאפו להיות מיודעות ככל הניתן בנושא פעילותן העסקית במדינות זרות. על החברות לזהות כל קשר שיש בין הממשלה הזרה לבין אנשים פרטיים אתם הן באות במגע. ולפני שכירת צדדים שלישיים, על החברות לאסוף מידע רב ככל הניתן באמצעות בדיקות רקע, ראיונות והמלצות. ההוראות הנוגעות לחוזים אוסרות על הפרת חוק העונשין ובדיקת ספרי החשבונות של הצדדים השלישיים תוכל גם היא להוריד את החשיפה לסיכון.
שלישית, חברות מדעי החיים המגלות סוגיות בעייתיות בכל הנוגע ל-FCPA, יצטרכו לחקור את הסוגיות הללו במלואן. המתנה לחקירת הממשלה בנושא זה עלולה להגביר את הנזק. ברוייר המליץ כי חברות "ישקלו ברצינות לחשוף בעצמן את הפרת החוק". ברוייר ורשות ניירות ערך הבטיחו שניהם "קרדיט משמעותי" על חשיפה עצמית של סוגיות FCPA. אכן, ברוייר אמר כי "חשיפה מרצון יכולה להביא לאי-הגשת תביעה נגד חברה, או לכך שהחברה תנקוט צעדים אחרים כרצונה". על החברות גם "לשקול ברצינות" שיתוף פעולה עם חקירות משרד המשפטים ורשות ניירות ערך. שוב, שתי הרשויות הבטיחו חזור והבטח כי חברות יזכו ל"תועלת משמעותית" על שיתוף פעולה כזה. מעבר לכך, על חברות שיגלו סוגיות FCPA בקרבן לשקול פתרון שלהן מבית. גם ברוייר וגם ה-SEC הבטיחו כי חברות "ייצאו נשכרות" אם "יפתרו את הבעיה וינקטו צעדים להבטיח כי לא תישנה".
הכותבים הינם עורכי דין בפירמת עורכי הדין הבינלאומית מוריסון פורסטר.
מאמר זה הינו תקציר בלבד ואינו מתיימר להיות שלם, מקיף, מלא או עדכני, ואינו בגדר חוות דעת או ייעוץ משפטי מוסמך.
